As Disposições Da Fcpa Aplicam-se A:

Entendendo o alcance extraterritorial da FCPA na prática

O Foreign Corrupt Practices Act dos Estados Unidos é uma lei americana, mas seu alcance vai muito além das fronteiras dos EUA. Isso significa que empresas brasileiras, mesmo sem presença física nos Estados Unidos, podem cair sob a jurisdição da lei se certain conexões com o território americano existirem. Não é uma questão de teoria jurídica -- eu vi isso acontecer com uma subsidiária no Brasil que fez pagamentos a agentes em Angola usando um banco americano para uma transferência intermediária. A DOJ foi atrás deles. Basicamente, as disposições da FCPA se aplicam a dois grupos principais: emitentes de valores mobiliários registrados nos EUA (issuers) e empresas que se enquadram como "pessoas empresariais dos EUA" (domestic concerns). A parte anti-suborno também alcança terceiros-pessoas que atuam em nome dessas entidades, além de controladores e diretores envolvidos diretamente nas condutas. O que muita gente não entende direito é o conceito de "act in furtherance". Se qualquer ato, mesmo realizado por um intermediário no exterior, pode ser considerado como parte de uma cadeia que avança um suborno, os EUA invocam jurisdição. Isso inclui uso de sistema bancário americano, servidoreslocalizados nos EUA para comunicação de e-mails, ou até mesmo o fato de uma ação ocorrer em território estadunidense, ainda que brevemente.

Nos últimos anos, a tendência tem sido de ampliação, não de restringição. A DOJ e a SEC têm demonstrado disposição para perseguir condutas que envolvam corrupção internacional mesmo quando a conexão com os EUA é tênue. Há casos emblemáticos onde o único link americano era o fato de a empresa ter uma inscrição de ADRs na Bolsa de Nova York, ou de ter utilizado transferências via correspondent banking nos Estados Unidos. Sobre a parte contábil da lei, que trata das livro-keeping e internal controls provisions, ela se aplica principalmente a issuers -- aquelas empresas com valores mobiliários registrados na SEC. Para essas, a obrigação é manter livros contábeis que reflitam com precisão todas as transações, não importar quão pequenas sejam, e manter sistemas internos de controle que ofereçam razoável garantia contra desvios. A questão prática é que muitas subsidiárias fora dos EUA operam com flexibilidade contábil que seria inaceitável para uma matriz nos Estados Unidos, e isso gera exposição real. Um ponto que merece atenção especial é a responsabilidade por atos de terceiros. Eu pessoalmente lidar com um caso em que um consultor local, contratado para uma operação no Sudeste Asiático, fez pagamentos indevidos a funcionários governamentais. A empresa matriz não tinha conhecimento, mas o argumento da DOJ era de willful blindness -- eles sabiam que era provável que algo errado estivesse acontecendo e decidiram não investigar. Esse padrão tem sido aplicado consistentemente.

Outro aspecto que começa a ganhar relevância é o parágrafo 304 do Título III da FCPA, que trata especificamente de cooperação entre agências. A SEC e a DOJ compartilham informações e coordenam investigações, e isso aumenta significativamente a probabilidade de uma conduta que comece como um assunto de compliance local se transformar em uma investigação federal multinacional. Na prática, a melhor forma de gerenciar essa exposição é através de due diligence rigorosa de terceiros, programas de compliance que realmente funcionem -- não apenas no papel -- e treinamento periódico. Mas o mais importante é entender que a FCPA não olha apenas para o que a empresa fez diretamente. Ela olha para o que aconteceu sob a sombra da empresa, incluindo o comportamento de parceiros, distribuidores, agentes e consultores espalhados pelo mundo. Se você está avaliando a aplicação da FCPA a uma operação específica, comece pelo questionamento mais básico: existe algum nexo com os Estados Unidos? Pode ser um e-mail enviado de um servidor em Nova Jersey, uma transferência via Clearing House Electronic Funds Transfer System, ou simplesmente o fato de a empresa emitir ações negociadas publicamente em uma bolsa americana. Qualquer um desses elos é suficiente para inaugurar a jurisdição.