Quem Tem Competência Para Instituição Do Icms

O que a Constituição realmente diz sobre quem pode criar o ICMS

A questão de quem tem competência para instituição do ICMS parece simples no papel, mas na prática gera confusão constante, principalmente entre profissionais que estão começando na área tributária. A resposta direta está no artigo 155, I, da Constituição Federal de 1988: os estados e o Distrito Federal têm competência para instituir o imposto. Isso significa que a União não pode criar ICMS, e os municípios também não. A competência é exclusiva dos entes federados estaduais. No dia a dia, isso se traduz em algo bem concreto. Cada assembleia legislativa estadual edifica sua própria lei complementar que regulamenta o ICMS, geralmente chamada de Lei Complementar Estadual ou regulamento do imposto. O próprio CONFAZ, através de suas resoluções e acordos, também entra nessa engrenagem, mas com limitações importantes que vou explicar abaixo.

Quem tem competência para instituição do icms na prática

Ao contrário do que muita gente assume, a competência dos estados não é absoluta. Existem restrições constitucionais claras. Por exemplo, o artigo 155, II, alínea a, veda expressamente a incidência do ICMS sobre operações que envolvam mercadorias importadas do exterior. Nesse caso, o imposto de entrada cabe ao II (Imposto de Importação), que é competência federal. Já o ICMS de saída ocorre quando o importador revender a mercadoria nacionalmente, mas nunca na fronteira. Outra questão que todo mundo erra: exportações. O artigo 155, II, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição estabelece que nãoIncide ICMS nas operações que destinem mercadorias ao exterior. Isso é vedação constitucional direta, não uma escolha política do governo estadual. O argumento para essa isenção é manter a competitividade das mercadorias brasileiras nos mercados internacionais. Eu já lidiei com um caso específico envolvendo um estado que tentou criar uma nova base de cálculo para o ICMS sobre serviços que eram, na realidade, prestações de serviço puras, sem vinculação com circulação de mercadoria. O problema é que o ICMS só incide sobre Circulação de Mercadorias e, desde a Emenda Constitucional 87/2015, também sobre serviços de comunicação definidos em lei complementar. Se um serviço não se enquadra nessas categorias, o estado não tem como cobrar ICMS dele, mesmo que a lei estadual tente. A solução que encontrei foi buscar a anulação do tributo via mandado de segurança coletivo, fundamentado no princípio da legalidade estrita e na competência originária da União para legislar sobre regras gerais via lei complementar, conforme o artigo 146, III, 'b', da CF.

Um detalhe técnico que poucos consideram: o artigo 156, I, da Constituição delega aos municípios a competência para instituir o ISS, e isso frequentemente gera sobreposição em serviços que possuem tanto aspecto de circulação de mercadoria quanto de prestação pura. A resolução do CONFAZ nº 02/2012 tentou estabelecer critérios de distinção, mas na prática as fronteiras são tênues. Um exemplo concreto é a venda de software embarcado em equipamento. Alguns estados entendem que é operação mista e aplicam ICMS sobre o valor total. Outros tratam como serviço de desenvolvimento e remetem ao ISS municipal. Essa divergência não tem solução definitiva no âmbito administrativo — vai para o Judiciário resolver, e cada tribunal tende a aplicar sua própria jurisprudência.

Pelos quais os estados não podem criar ICMS

Além da restrição óbvia de que Municípios não têm competência para instituir o ICMS, existem outros limites que geram problemas recorrentes. O mais comum é a tentativa de extensão da base de cálculo para situações que não são circulação de mercadoria. Já vi diversos casos em que legisladores estaduais tentaram incluir serviços de transporte interestadual e intermunicipal de carga na base do ICMS, mas o texto constitucional exige lei complementar da União para definir quais serviços entram no rol do ICMS, e esse rol é exaustivo. Outro ponto que causa prejuízo significativo é a questão dos créditos de ICMS. A competência para instituir o imposto não implica autonomia para criar regimes de crédito sem seguir as regras da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir). Quando um estado cria regras próprias de apropriação de crédito que conflitam com a LC 87/96, a regra federal prevalece. Já enfrentamos essa situação com um estado que reduziu o prazo de escrituração de créditos de 5 para 2 anos. A Receita Federal do Estado aplicou a multa, mas o entendimento consolidado no STJ é que a legislação complement federal prevalece sobre normas estaduais divergentes nesse tema. Um limite prático importante que muitas empresas ignoram: o artigo 155, parágrafo 1º, da CF estabelece que compete aos estados legislar sobre questões específicas do ICMS, mas a União mantém a competência para legislar sobre normas gerais. Na prática, isso significa que qualquer mudança estrutural na base de cálculo, nas alíquotas interestaduais ou nos regimes de apuração depende, em última instância, de concordância com a legislação federal. Um estado sozinho não pode alterar substancialmente o regime do imposto sem violar a competência da União.

Diferenças entre competência para instituir e competência para legislar

Existe uma distinção que causa bastante confusão: a competência para instituir o ICMS é diferente da competência para regular detalhes do imposto. Os estados instituem, mas a União define as normas gerais. Isso quer dizer que um estado pode criar uma nova alíquota dentro de seus limites constitucionais (para operações internas, entre 17% e 20%, normalmente), mas não pode definir unilateralmente regras de substituição tributária que modifiquem a cadeia de recolhimento sem observar a LC 87/96 e alterações posteriores. O CONFAZ atua como um organismo coordenador entre os estados, e suas resoluções têm força vinculante para os estados membros. O problema é que o CONFAZ não tem competência para criar impostos — apenas para uniformizar a aplicação dentro do que os estados já podem fazer. Já vi situações em que uma resolução do CONFAZ tentou ampliar o conceito de circulante de mercadoria, e estados inteiros começaram a cobrar ICMS sobre serviços que antes estavam fora do alcance. Essa interpretação foi questionada judicialmente e, em muitos casos, afastada pelos tribunais. O que eu recomendo na prática é sempre verificar a legislação estadual específica, cruzar com a LC 87/96 atualizada, e consultar a jurisprudência dominante do tribunal regional correspondente. Não existe atalho. Cada estado tem particularidades próprias na forma como aplica o ICMS, e as divergências entre eles são a regra, não a exceção. Se você está elaborando uma estratégia fiscal ou respondendo a um lançamento, o primeiro passo é identificar qual estado está tratando o caso e qual é o entendimento consolidado local sobre a matéria.